بررسی تعلیم و تربیت اسلامی از دیدگاه معصومین علیه السلام

مقدمه

سپاس فراوان آفریدگاری را سزا است که جهان هستی را همسان و هماهنگ با احتیاجات و نیازهای بشر سامان داده و با تدبیر حکیمانة خود آنرا پرورده است.

تحیات و درود نامحدود بر والاترین معلم و مربی انسان یعنی پیامبر گرامی اسلام (ص) که با مدد وحی الهی و کتاب آسمانی، بشریت را به صراط مستقیم و رهنمودهای درخشان فرهنگ و تمدن آشنا ساخته است، و همچنین بر امامان و پیشوایان راه حق که همواره اهتمام و عنایات خود را بر تعلیم و تربیت جامعة بشری مصروف داشته اند.

موضوع تعلیم و تربیت و روشهای آن ، مطلبی است که از دیر باز و زمانهای بسیار دور توجه بشر را به خود معطوف ساخته و در تمام عصرهای گوناگون زندگانی انسان ما از اهمیت والائی برخوردار بوده است.

علاوه بر پیامبران الهی که رسالت و مسئولیت تعلیم و تربیت جوامع بشری را بعهده گرفته بودند دانشمندان و اندیشمندان هرجامعه و ملتی همگام با آنان در این رهگذر می کوشیدند دانشمندان آن کتابها و رساله های فراوانی در این زمینه ساخته و پرداخته اند، و پیوسته کوششهای آنان هنوز در این زمینه به وضوح چشمگیری ادامه دارد. این ادعا گزافه گوئی نیست زیرا دانش و بینش بنیاد و اساس هرگونه اصلاح و زمینه برای پیشرفت هر جامعه ترقی خواه می باشد. تعلیم و تربیت است که می تواند این بینش و دانش را برای جامعه تضمین نموده و رسالت نشر علم و تقویت عقل و تهذیب نفوس مردم را بخوبی اداء نماید.

تعریف موضوع تحقیق

تحقیق در زمینه تعلیم و تربیت و روشهای آن در تاریخ تعلیم و تربیت انسان بخصوص جهان معاصر تازگی ندارد ولی با توجه به اهمیتی که روشها برای دستیابی به اهداف تعلیم و تربیت دارند الخصوص از این نظر دیدگاه معصومین علیه السلام عنوان این تحقیق است.

قسمت عمده ای از مشکلات اخلاقی بر اساس روشهای تربیتی نادرست و غیر اسلامی ایجاد می گردد . مطالعه تاریخ تعلیم و تربیت در اسلام نشان می دهد تربیت انسان متقی، مؤمن متعهد و خداجو بر اساس روشهای اصول الهی. اسلامی امکان پذیر است. در منابع معتبر اسلامی آیات و روایات بسیاری در زمینه های اصول و روشهای تربیتی اسلام آمده است.

هدفهای کلی و آرمانی تحقیق

اهداف کلی و آرمانی این تحقیق به دو قسمت تقسیم می شود، خود موضوع تحقیق و پیشنهادها. از آنجا که اهداف تعلیم و تربیت یک کشور باید با توجه به فلسفه اجتماعی مردم و ارزشهای مورد توافق یک جامعه تدوین شود، لذا در این تحقیق روشهای تعلیم و تربیت از دیدگاه معصومین مورد بررسی قرار گرفته که بینش اسلام و قرآن و بینش انبیاء الهی است. با توجه به اینکه روشهای تعلیم و تربیت برگرفته از قرآن و احادیث معصومین علیهم السلام می باشد. این روشها در جوامع اسلامی مخصوصاً ایران مورد استفادة نهادهای آموزشی پرورشی قرار می گیرد. و از سویی الگوهای واقعی تعلیم و تربیت اسلامی ائمه معصومین می باشد که سعی در پژوهش و بررسی روشهای تعلیم و تربیت از دیدگاه معصومین ضروری می باشد.

سؤالهای ویژه تحقیق

• نظر معصومین علیه السلام درباره شخصیت دادن و محّبت به کودکان و نوجوانان یک روش تربیتی چیست؟
• اهمیت تربیت کودک در خردسالی از دیدگاه معصومین علیه السلام چیست؟
• دیدگاه معصومین دربارة نقش خانواده در تربیت کودک چیست؟
• آیا تربیت امکان پذیر نیست؟

روش تحقیق

از آنجا که این تحقیق سعی دارد، روشهای تعلیم و تربیت از دیدگاه معصومین علیه السلام در کتب منابع اصلی مورد بررسی قرار دهد و مشخص کند روشهای تربیتی معصومین برای هدایت و راهنمائی انسان به سوی خداوند متعال و سعادت دنیا و آخرت دارای جنبه کاربردی می باشد.

از آنجا که در این تحقیق سعی دارد ، روشهای تعلیم و تربیت از دیدگاه معصومین علیه السلام در کتب و منابع اصلی مورد بررسی قرار دهد و مشخص کند روشهای تربیتی معصومیت برای هدایت و راهنمائی انسان به سوی خداوند متعال و سعادت دنیا و آخرت دارای جنبه کاربردی می باشد.

اهمیت و ارزش تحقیق

از آنجا که منابع مهم تعلیم و تربیت اسلامی بعد از قرآن کریم و احادیث و روایات رسیده از ائمه معصومین علیهم السلام می باشد، و آثار این احادیث در تربیت مسلمانان بر هیچ فرد منضفی جای ابهام و تردید باقی نمی گذارد این تحقیق در نظر دارد که تعلیم و تربیت از دیدگاه معصومین (ع) را از کتب و منابع غنی اسلام مورد بررسی قرار دهد.

قسمت عمده ای از مشکلات اخلاقی بر اساس روشهای تربتی نادرست و غیر اسلامی ایجاد می گردد مطالعه تاریخ تعلیم و تربیت در اسلام نشان می دهد تربیت انسان متقی، مؤمن و متعهد و خداجو بر اساس روشهای اصول و الهی اسلامی امکان پذیر است. در منابع معتبر اسلامی آیات و روایات بسیاری در زمینه های اصول و روشهای اسلام آمده است.

تعریف واژه ها یا اصطلاحات تحقیق

معنی لغو تربیت

«این کلمه در زبان عربی از «ربی، یربی» به معنای تهذیب ، جهت دادن، تدبیر، و رهبری کردن و غذا دادن آمده است. و فضل نور با ، یربو» به معنی زیاد شدن و نمو کردن می باشد.[1]

1- حسن ادیب، علی محمد، 1363 ( صفحه 4)

باورهای فطری ازدیدگاه فلاسفه ومتکلمین اسلامی

بیان مسئله:

سپاس فراوان آفریدگاری را سزاست که جهان هستی را همسان و هماهنگ با احتیاجات و نیازهای بشر سامان داده وبا تدبیر حکیمانه خود آنرا پرورده است.

تحیّات ودرود نامحدودبروالاترین معلم ومربّی انسان یعنی پیامبر اکرم «ص»که بامدد وحی الهی وکتاب آسمانی، بشریت را به صراط مستقیم ورهنمودهای درخشان فرهنگ وتمدن آشنا ساخته است، وهمچنین برامامان وپیشوایان راه حق که همواره اهتمام و عنایات خودر ا به جامعه بشری مصروف داشته اند.

انسان از سپیده دم تاریخ ،پیش ازآنکه بداندچگونه برای خود خانه بسازد ویا خوراک وپوشاک فراهم آورد، دارای یک سری اعتقادات وباروهای فطری دروجوداوبوده است که مهمترین آنها نیاز بشر به دین در هر عصروزمانی است .یکی از نکاتی که قرآن در این مورد بدان اشاره کرده است آیه : «فَاَقِم وَجهَکَ للّدین حنیفاً فطره الله التّی فطرالناسَ علیها لاتبدیلَ لِخلقِ الله ذلکَ الدّین القیّمُ ولکن اکثر الناس لایعلمون» [1]است .وخداونددراین آیه یادآوری می کند: دین ،هماهنگ با فطرت و طبیعت انسانی است وبنابراین همیشه بصورت یک احتیاج قطعی وضروری بشر ،خودنمایی می کند. انسان از روزی که بوجودآمده همواره خدا راپرستش کرده وبه او عشق می ورزیده است. تاریخ زندگی بشر این نکته را به اثبات رسانده است که بشر ابتدایی هم خدا پرست بوده وهمچنین به روز قیامت ونبوّت اعتقاد داشته است واکثر اندیشمندان وجامعه شناسان به این عقیده اصرار می ورزند.

از آنجا که عقاید واصول کلی احکام الهی براساس ساختار آفرینش انسان تنظیم شده است ،به رغم تمام تلاشهایی که درطول تاریخ برای نابودی آنها صورت گرفته ، این احکام و عقاید پا بر جا مانده ،وگرچه چند صباحی کم رنگ یا افیون جلوه کرده است ،بالاخره با برطرف شدن موانع، جایگاه فطری خود را باز یافته است .کشورهای کمونیستی شوروی بهترین شاهدان براین مدعایند . [2]

موضوع اصلی تحقیق باورهای فطری ازدیدگاه فلاسفه ومتکلمین اسلامی می باشد. دراین تحقیق می کوشیم ابتدا بحث فطرت رابطور کامل بیان کنیم وسپس به معنی ومفهوم باورها در اصطلاح بپردازیم که آیا باورهای فطری درانسان موجود است یانه؟ اگرموجود است نظر فلاسفه ومتکلمین اسلامی را دراین زمینه بیان کنیم.

[1] -سوره روم ،آیه 30.

[2] – علی اکبر،رشاد،دانشنامه امام«ع» ،ج2،ص384.

تحقیق و بررسی در مورد قرار و انواع آن

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 15

بسمه تعالی

قراروانواع آن

ابتدا به معنی قرار را در بعضی از فرهنگهای لغت مورد بررسی قرار می دهیم و سپس قرار را در معنی اصطلاحی آن مورد بحث قرار می دهیم.

قرار در لغت، از جمله، به معنی " ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید." نیز به معنی "جا گرفتن، آرام گرفتن، یا بر جا شدن در جایی، آرامش، آسودگی، رأی یا حکمی که درباره مسأله یا امری صادر شود. عهد یا پیمان هم گویند."

در فرهنگ دیگر چنین بیان شده است:

ارمیدن، ثابت و استوار شدن، بر جای ماندن و نتیجه و رأی که درباره او صادر می شود."

به معنی " حکم محکم تخلف ناپذیر" نیز آمده است علاوه بر معنای فوق الذکر در معانی دیگر نیز بکار رفته است

"آن قسمت از زمین که مقر بنا است 2- رأی دادگاه که قاطع دعوی نباشد و در جریان رسیدگی به منظور اقدامی و یا اجرای موقت به سود یکی از اصحاب دعوی و یادستور تحقیق در موضوعی صادر می گردد."

در قانون آئین دادرسی کیفری از قرار تعریفی به عمل نیامده است. لذا برای رفع این خلاء قانونی ناگزیر باید به مقررات قانون آئین دادرسی مدنی رجوع کرد در قانون آئین دادرسی مدنی در ماده 299 چنین آمده است:

چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن بطور جزیی یا کلی باشد، حکم، و در غیر اینصورت قرار نامیده می شود.

از نظر اصطلاحی به تعاریفی که بعضی از مؤلفین از قرار ارائه داده اند می پردازیم.

عده ای از مؤلفین چنین بیان کرده اند:

"قرار عبارت است از تصمیم دادگاه در امر ترافعی که کلاً یا بعضاً قاطع دعوی و خصومت نباشد."

عده ای از مؤلفین در تعریف قرار راهی که مقنن در پیش گرفته را استفاده کرده و مثل مقنن به تعریف منفی اکتفا کرده و چنین بیان داشته اند:

"تصمیم دادگاه راجع خصیصه واجد به ماهیت دعوی و قاطع آن نباشد قرار است."

عده ای دیگر از مؤلفین تعریف فوق را مقداری محدودتر کرده اند و چنین بیان داشته اند:

"هرگاه رأی دادگاه فاقد یکی از دو عنصر تشکیل دهنده حکم (راجع به ماهیت دعوی بودن و کلاً یا جزئاً قاطع آن بودن) باشد قرار است."

به نظر نگارنده هر سه گروه در باب تعریف قرار، نتوانسته اند تعریفی جامع و مانع از لحاظ حقوقی ارائه دهند چرا که قرار در آ.د.م سه حالت اصلی دارد:

الف- قرارهایی که وارد ماهیت دعوی می شوند ولی قاطع دعوی نیستند

ب- قرارهایی که وارد ماهیت دعوی نمی شوند ولی قاطع دعوی هستند

ج- قرارهایی که نه وارد ماهیت دعوی می شوند نه قاطع دعوی هستند.

و کاملترین تعریف که تعریفی جامع و مانع در باب قرار در آئین دادرسی مدنی می باشد را دکتر شمس این چنین بیان داشته اند:

"قرار دادگاه به تصمیم (عملی) اطلاق می شود که رأی محسوب شده و منحصراً راجع به ماهیت دعوی بوده و یا فقط قاطع آن باشد و یا هیچ یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می توان قرار کارشناسی، قرار رد دعوی، و قرار تأمین خواسته را نام برد. بنابراین قرار، در هر حال رأی محسوب می شود و از اعمال قضایی ، به مفهوم اخص (تصمیمات ساده قضایی) ،تصمیمات حسبی و دستورهای دادگاه، متمایز می گردد."

و بهترین تعریف از قرار که مطابق با قواعد و ضوابط آئین دادرسی کیفری می باشد، تعریفی است که دکتر آشوری از قرار نموده اند ایشان بیان داشته اند:

"در مرحله تحقیقات مقدماتی اتخاذ تصمیم قضایی از سوی مقام قضایی که از ان به قرار تعبیر می شود و ایشان درادامه قرار، تصمیم قضایی است که از سوی مقام قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می شود این تصمیم ممکن است ناظر به متهم سایر اشخاص یااشیاء و اموال آنان باشد."

گفتار پنجم: اقسام قرار

مؤلفین آئین دادرسی کیفری در کتب خودقرارها را به دو دسته اصلی تقسیم کرده اند:

1"- قرارهای اعدادی یا تمهیدی یا شکلی

2- قرارهای نهایی یا ماهوی"

اما به نظر نگارنده با مداقه در بحث انواع قرارهایی که مؤلفین آئین دادرسی کیفری ارائه داده اند به نظر می رسد قرارهای نوع سومی هم باشد که نه جزء قرارهای اعدادی باشد نه جزء قرارهای نهایی و یک حالتی جدا از این دو قرار می باشد. و...

تحقیق و بررسی در مورد قرارداد عدم تجارت

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 8

قرارداد عدم تجارت

تاریخ دریافت: 1/10/80

تاریخ تایید: 15/12/80

مهدى شهیدى (1)

على رضا باریکلو (2)

چکیده:

قرارداد عدم تجارت، قراردادى است که در آن یک شخص با دیگرى توافق مى‏نماید، به تجارت خاصى با شخص ثالثى که طرف این قرارداد نیست، در آینده مشغول نگردد . تمام قراردادهاى عدم تجارت، در صورت فقدان شرایط خاص توجیه کننده صحت آن، برخلاف نظم عمومى و اصل بیست و هشتم قانون اساسى و باطل است . قرارداد عدم تجارت، در صورتى نافذ است که سه شرط در آن رعایت‏شده باشد . شرایط مذکور عبارتند از: عقلائى و متعارف بودن قرارداد، یعنى قرارداد باید در موضوع، متعارف و حدود زمانى و مکانى آن از حد ضرورت عرفى حمایت، تجاوز ننماید . باید منافع قراردادى قابل حمایت وجود داشته باشد، یعنى منافعى که قرارداد در پى حفظ آن است از رابطه قراردادى مابین طرفین ناشى شده باشد و شرط آخر این که قرارداد باید منافع جامعه را رعایت نماید، یعنى قرارداد مذکور نسبت‏به منافع جامعه مفید یا حداقل به آن آسیب وارد ننماید .

مقدمه

یکى از موضوعات مهم بازار تجارت، رقابت است . امروزه، بر اثر سرعت ارتباطات، رقابت‏بین تجار نیز جدى‏تر شده است و این موضوعى است که تجار را به تلاش بیشتر واداشته است، چون در عرف تجارت از لحاظ منافع شخصى تاجر، هر قدر رقابت کمتر باشد، منافع تاجر بیشتر تامین مى‏شود، زیرا داشتن بازار، یکى از دغذغه‏هاى اصلى بازرگان است و قرارداد عدم تجارت، یکى از راههائى است که براى تجار این نگرانى را بر طرف مى‏کند . مثلا تاجرى با رقیب خود، قرارداد منعقد مى‏نماید که در محدوده فعالیت او، رقیب تجارت ننماید . یا کسى که در بازارى تجارت کرده و در آن بازار مشهور شده و جلب مشترى نموده است، با دیگرى که از این موقعیت‏بازارى برخوردار نیست، قرارداد منعقد مى‏کند که محل کار خود را به او واگذار نماید و جهت‏حفظ مشتریان محل تجارت، تعهد مى‏نماید که، مشغول به آن تجارت نشود .

بنابراین، قرارداد عدم تجارت، یکى از قراردادهائى است که امروزه، نقش مهمى را در روابط تجار و بازرگان ایفا مى‏کند . مثلا اگر فروشنده تجارتخانه‏اى، قرارداد عدم تجارت با خریدار آن، منعقد نکند، مشترى حاضر به خرید آن نمى‏شود . یا اگر کارگرى با کارفرماى خود، قرارداد عدم رقابت منعقد ننماید، کارفرما حاضر به استخدام او نمى‏گردد . در سایر موارد نیز این قرارداد به نوعى منافع قراردادى یا امنیت‏شغلى طرفین یا یکى از آنها را تامین مى‏نماید . این قرارداد در حقوق انگلستان به قرارداد عدم تجارت و در حقوق فرانسه به عنوان قرارداد عدم رقابت معروف است .

اصل اولیه حاکم بر این قرارداد و شرایط صحت آن در حقوق این کشورها بخوبى روشن و معین شده; اما در حقوق ایران، غیر از ماده 959 قانون مدنى که موضوع آن، اسقاط حق است، نص خاصى در مورد تعهد به عدم انجام تجارت وجود ندارد . رویه قضایى نیز در این باره ساکت است . تنها حقوقدانان در بعضى از موارد بطور خیلى مختصر به آن اشاره کرده‏اند .

بنابر این بررسى اصل اولیه حاکم بر این قرارداد و شرائط صحت آن بر طبق اصول و قواعد حقوق ایران به نظر مى‏رسد ضرورى باشد . از این رو این نوشتار در پى آن است که این قرارداد را، با توجه به اصول حقوق ایران بررسى کند تا وضعیت‏حقوقى آن در حقوق ایران روشن گردد .

مراد از وضعیت‏حقوقى جایگاه و حالتى است که یک قرارداد مى‏تواند در حقوق داشته باشد . به عنوان مثال، در حقوق ایران، قرارداد ممکن است، باطل یا غیر نافذ و یا نافذ باشد که از آن به وضعیت‏حقوقى تعبیر مى‏شود . بنابراین، در این نوشتار، اصل اولیه حاکم بر این قرارداد و شرائط صحت آن مورد بررسى قرار مى‏گیرد تا وضعیت‏حقوقى آن در حقوق ایران روشن گردد .

1- اصل اولیه

اولین موضوع مهم تعیین اصل اولیه حاکم بر این قرارداد است . منظور این است که، با وجود نبودن دلیل خاص، که دلالت‏بر صحت قرارداد نماید، آیا مى‏توان از عمومات یا اطلاقات ادله عام، صحت چنین قراردادى را اثبات نمود، یا اصل و فرض اولیه، بطلان این قرارداد است تا این که خلاف فرض مذکور اثبات گردد؟

در حقوق فرانسه و انگلیس به دو دلیل، اصل و فرض اولیه، بطلان این قرارداد، قرار گرفته و رویه قضائى، در نفوذ آن تردید کرده است .

نخست این که، قرارداد مذکور، مخالف نظم عمومى اقتصادى است، زیرا اصل نظم عمومى اقتصادى، اقتضا مى‏کند، افراد جامعه آزادانه اقدام به تجارت نمایند و هر محدودیتى که بر تجارت آزاد تحمیل شود، خلاف نظم عمومى است . این معامله، چون مانع تجارت آزاد مى‏شود، باطل است .

دوم این که، قرارداد مذکور، خلاف اخلاق حسنه است، زیرا این قرارداد موجب هدر و از بین رفتن نیروى کار متعهد در قبال مبلغى وجه نقد مى‏شود که این از مصادیق بارز قرارداد مخالف اخلاق حسنه است .

در حقوق انگلیس در بعضى از موارد، برخورد رویه قضائى با این قرارداد، به حدى شدید شد که، طرفین قرارداد یا یکى از آنها تهدید به تعقیب کیفرى گردید .

اما از آن جائى که هر قاعده عام و مطلقى، از تمام جهات مطلق و عام نیست، بلکه ممکن است از جهاتى محدود و مقید شود، این قاعده نیز در مواردى محدود شد . رویه قضائى با حفظ مبناى اصل بطلان حاکم بر این قرارداد، تحت‏شرائطى صحت آن را پذیرفت .

در حقوق فرانسه نیز رویه قضائى با انعطاف و نرمش بیشتر، رقابت را به دو نوع، سالم و متقلبانه، تقسیم نمود و اعلام کرد، آنچه اقتضاى اصل نظم عمومى اقتصادى است، آزادى رقابت‏سالم است، در صورتى که کسى مرتکب تقلب در تجارت و رقابت گردد، در این موارد، نه تنها اصل نظم عمومى، اقتضاى آزادى چنین رقابتى را ندارد، بلکه اقتضاى ممانعت و جلوگیرى از آن را نیز دارد . از این رو، در موارد تجارت متقلبانه که، هدف قرارداد عدم تجارت، ممانعت و جلوگیرى از رقابت متقلبانه است، صحت قرارداد مورد تایید قرار گرفت .

در حقوق ایران هر چند نص خاصى در این مورد وجود ندارد و رویه قضائى نیز ساکت است، ولى باید بررسى نمود، آیا مى‏توان از عمومات ادله و مواد 219 و 221 و 223 قانون مدنى، صحت این قرارداد را ثابت کرد؟

ماده 221 قانون مدنى در مورد مسؤولیت متعهد در عدم انجام تعهد خود، مقرر مى‏دارد:

«اگر کسى تعهد اقدام به امرى را بکند یا تعهد نماید که از انجام امرى خوددارى کند، در صورت تخلف، مسؤول خسارت طرف مقابل است . . .»

ماده مذکور، تعهد را به دو نوع، مثبت و منفى، یا تعهد به انجام کارى و خوددارى از انجام کارى، تقسیم کرده است و در هر دو مورد، متعهد متخلف از انجام تعهد را مسؤول جبران خسارت طرف مقابل معرفى کرده است . این از واضحات است که مسؤول بودن متعهد متخلف، فرع بر صحت قرارداد است . به بیان دیگر، متعهد زمانى در برابر طرف قرارداد خود، مسؤول است که قرارداد صحیح و نافذى بین آنان تعهد گردد .

در نتیجه، با توجه به این که قرارداد عدم تجارت، تعهد به عدم انجام امرى است، اطلاق ماده مذکور شامل آن مى‏گردد و قرارداد نافذ است .

از طرف دیگر، از ماده 219 قانون مدنى نیز، که هر قراردادى را لازم دانسته است، مگر این که دلیل قانونى بر جواز یا وجود خیار اقامه شود، مى‏توان اثبات صحت کرد، زیرا لزوم هر قراردادى، فرع بر نفوذ و صحت آن است . به بیان دیگر، لزوم و جواز، حکمى است که بر عقد نافذ، مترتب مى‏گردد; بنابراین وقتى حکم به لزوم قراردادى شد، ضمنا حکم به صحت آن نیز شده است .

علاوه بر این، از ماده 223 قانون مدنى به صراحت و روشنى مى‏توان، نفوذ قرارداد عدم تجارت را استفاده و استنباط نمود . ماده مذکور مقرر مى‏دارد: «هر معامله که واقع شده باشد، محمول بر صحت است، مگر این که فساد آن معلوم شود .» دلالت این ماده بر صحت هر قراردادى واضح و روشن است و قرارداد عدم تجارت نیز، یک قرارداد است، پس اطلاق ماده 223 قانون مدنى، شامل آن مى‏شود و قرارداد نافذ است، مگر این که دلیلى بر فساد و بطلان آن اقامه گردد .

اما به نظر مى‏رسد، با توجه به اصل بیست و هشتم قانون اساسى که مقرر مى‏دارد: «هر کس حق دارد، شغلى را که بدان مایل است و مخالف اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران نیست‏برگزیند . . .» مى‏توان گفت، دلیل دلالت کننده بر فساد و بطلان، اصل بیست و هشتم قانون اساسى است، زیرا قرارداد عدم تجارت از هر سه جهت، ظاهرا مخالف با این اصل است .

جهت نخست این که، ظاهر این قرارداد مخالف اسلام است، زیرا در اسلام افراد به کار و تلاش تشویق شده‏اند و استفاده نکردن از فرصت و نیروى کار، امرى مذموم و ناپسند تلقى شده است . از این دید و جهت، ظاهر آن مخالف اسلام است .

جهت دوم، این که مصالح عمومى و جامعه، اقتضاء دارد که تمام نیروى کار فعال آن در کار و تلاش باشند . بیکارى و استفاده نکردن از نیروى کار، بویژه متخصصان، بر ضرر مصالح عمومى و جامعه است، هر چند ممکن است قرارداد مذکور، منافع طرفین آن را تامین نماید . پس، ظاهر قرارداد از این جهت نیز با اصل مذکور مخالف است .

جهت‏سوم، این که این قرارداد، در بعضى از موارد، با حقوق دیگران مخالفت و معارض است . مثلا در موردى که پزشک متخصصى با رقیب یا شریک خود، قرارداد عدم طبابت منعقد مى‏نماید، اگر در قلمرو و محدوده قرارداد، پزشک متخصص آن فن، کافى نباشد، این قرارداد مخالف حق کسانى است که به آن تخصص نیازمند مى‏باشند . در نتیجه، قرارداد عدم تجارت به علت مخالفت ظاهر آن با این اصل، باطل است، زیرا رابطه قانون اساسى با قانون عادى، رابطه حاکم و محکوم است و قانون عادى مطابق اصل هفتاد و دوم قانون اساسى، نمى‏تواند مغایر با قانون اساسى باشد .

ممکن است اشکال شود که در اصل مذکور، شغل مخالف با اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران ممنوع شده است، در حالى که، موضوع مورد بحث، قرارداد عدم تجارت و اشتغال مى‏باشد و عدم اشتغال شامل ممنوعیت اصل مذکور نمى‏شود . بنابراین، طبق ماده 223 قانون مدنى که اصل را بر صحت قراردادها نهاده است، قرارداد عدم تجارت نافذ است .

در پاسخ مى‏توان گفت، اولا آنچه از اصل مذکور عرفا به ذهن متبادر مى‏شود که تمام موضوع است، عدم مخالفت‏با احکام اسلام و مصالح عمومى و حقوق دیگران است و شغل مذکور در اصل بیست و هشتم قانون اساسى ناظر بر موارد غالب است و شغل موضوعیت ندارد، بلکه هر عملى که خلاف اسلام و مصالح جامعه و حقوق دیگران باشد، موضوع ممنوعیت این اصل است .

بنابراین، ملاک و معیار ممنوعیت، رعایت نکردن موارد مذکور است و شغل و کار خصوصیتى ندارد . ثانیا، قرارداد عدم تجارت، خود، در بعضى از موارد، شغل محسوب مى‏شود . همان طورى که انجام فعل، شغل محسوب مى‏شود، ترک فعل و خوددارى از انجام آن نیز در مواردى شغل محسوب مى‏شود .

پس، ماده 223 قانون مدنى بر این قرارداد حاکم نیست . علاوه بر این، قرارداد عدم تجارت، از مصادیق قرارداد ماده 10 قانون مدنى است که نفوذ آن محدود به عدم مخالفت‏با قانون شده است . با توجه به این که این قرارداد، ظهور در مخالفت‏با نظم عمومى و اصل بیست و هشتم قانون اساسى دارد، اصل عدم مخالفت این قرارداد با قانون نمى‏تواند جارى شود، زیرا اصل عدم مخالفت‏با قانون، زمانى جارى است که عمل حقوقى مذکور، ظهور در مخالفت‏با قانون نداشته باشد .

در این گونه موارد، مى‏توان به استناد اصل عدم مخالفت‏حکم کرد; اما اگر عمل حقوقى، ظهور در مخالفت‏با قانون داشت، دیگر نمى‏توان به استناد اصل عدم مخالفت، آن ظهور را از بین برد، زیرا قلمرو جریان آن موارد شک است . بنابراین، به نظر مى‏رسد، اصل اولیه حاکم بر این قرارداد در حقوق ایران، مانند حقوق خارجى، اصل بطلان است، مگر این که نفوذ و صحت آن اثبات شود . صحت این قرارداد منوط به اثبات شرائطى است که مورد بررسى قرار مى‏گیرد .

2- شرائط صحت و نفوذ قرارداد عدم تجارت

براى نفوذ هر قراردادى، شرائطى لازم است . شرائط صحت هر قرارداد، به دو نوع تقسیم مى‏شود . یک نوع شرائط، رعایت آن براى صحت تمام قراردادها ضرورى است، که از آن، به شرائط عام یا عمومى صحت قرارداد، تعبیر مى‏شود . این همان شرائطى است که ماده 190 قانون مدنى، از آن به عنوان شرائط اساسى اعتبار معامله، یاد مى‏کند . اما علاوه بر شرائط عام صحت قرارداد، نفوذ یک قرارداد، ممکن است، به تحقق شرائطى دیگر که از آن به شرائط خاص صحت قرارداد، تعبیر مى‏شود، متوقف باشد . در حقوق خارجى صحت قرارداد عدم تجارت، منوط به رعایت‏شرائط ویژه‏اى شده، که لزوم این شرائط براى اعتبار این قرارداد، در حقوق ایران، مطابق اصول و قواعد حقوق ایران مورد بررسى قرار مى‏گیرد .

2- 1- عقلائى بودن قرارداد

شرط اول صحت قرارداد عدم تجارت، این است که قرارداد، از دیدگاه عقلاء، معقول و متعارف تلقى گردد . این شرط به این معناست که عقلاء، در برآورد و ارزیابى از قرارداد، بر این عقیده باشند که مقصود طرفین از آن سوء استفاده قدرت برتر یا محدود کردن اختیار متعهد به دلائل واهى و بیهوده نیست، بلکه هر یک از آنها، اگر در جاى یکى از طرفین معامله قرار مى‏گرفت، قرارداد مذکور را منعقد مى‏نمود .

شرط عقلائى بودن قرارداد، هر چند در حقوق ایران، صریحا به عنوان شرط اساسى صحت قرارداد بیان نشده است، اما نمى‏توان ادعا کرد که این شرط، در قانون مدنى از شرائط اساسى اعتبار قرارداد تلقى نشده است، بلکه به نظر مى‏رسد نویسندگان قانون مدنى، به دلیل روشن و واضح بودن شرط مذکور، از بیان آن به عنوان شرط اساسى نفوذ قرارداد خوددارى کرده‏اند . چون بخش زیادى از شرائط قراردادها درباره عقود معین است و این واضح است که عقد معین، قراردادى است که مورد پذیرش عقلاء و استفاده آنان مى‏باشد و قانون همین عقود عقلائى را قبول و امضاء نموده است .

در نتیجه، شرط عقلائى بودن عقود معین در اکثر موارد، تحصیل حاصل است و نیازى به ذکر آن نیست . ولى در جعاله، چون موضوع و مورد آن غیر معین و گسترده است و شامل هر نوع فعلى مى‏گردد، قانونگذار در ماده 570 قانون مدنى مورد آن را مقید به امور عقلائى نموده و جعاله بر امور غیر عقلائى را باطل اعلام کرده است . اما درباره عقود غیر معین، هر چند نص خاص موجود ماده 10 قانون مدنى است که قلمرو و نفوذ قرارداد را محدود به عدم مخالفت صریح با قانون کرده است، ولى شایان توجه است که قانون و قانونگذار امور عقلائى را مورد حمایت قرار مى‏دهند و حمایت از امور غیر عقلائى از عاقل درست نیست .

بنابراین، اگر قراردادى از منظر عقلاء، سفیهانه و نابخردانه باشد، آن قرارداد فى نفسه باطل است و نیازى به حکم قانون براى بطلان آن نیست، زیرا عمومات و اطلاقات نفوذ قرارداد، شامل قرارداد و عمل غیر عقلائى نمى‏شود، چون عمومات و اطلاقات مذکور بر عرف القاء شده است و عرف عقلاء چنین قراردادى را قابل حمایت و نفوذ نمى‏داند .

شایان ذکر است که بسیارى از صاحب نظران به این نکته تصریح کرده‏اند که به بعضى از آنها اشاره مى‏شود . برخى در مقام اثبات اصل عقلائى بودن قرارداد و بطلان معامله غیر عقلائى مى‏گویند: شکى نیست که سفه و نابخردى در قرارداد، عبارت از سفیه و غیر رشید بودن یکى از طرفین آن نیست، بلکه عبارت از این است که معامله، به گونه‏اى منعقد شود که افراد رشید نوعا آن را انشاء نمى‏نمایند .

بنابراین، مراد از معامله غیر متعارف و غیر معقول، قراردادى است که غالب و نوع مردم آن را منعقد نمى‏نمایند . خلاصه منظور از سفهى بودن معامله، عدم تصدیق و اعتناء عقلاء، به آن مى‏باشد . عمده دلیل بطلان این نوع قرارداد، این است که اصل صحت معامله که، به استناد آن حکم به صحت قرارداد مى‏شود، شکى نیست که هر قراردادى را شامل نمى‏شود، بلکه فقط قراردادى را شامل مى‏شود که آن مورد تایید و قبول عقلاء باشد . بنابراین، معامله غیر عقلائى، اصل بطلان آن است . در نتیجه قرارداد باید متعارف و عقلائى باشد (الحسین المراغى: 367)

بعضى دیگر معتقدند: ظاهر حکم قانونگذار به عدم نفوذ قرارداد سفیه، چیزى جز این نیست که احتمال دارد، مال او در معرض خطر قرار گیرد . بنابراین، اگر معامله‏اى که احتمال غیر متعارف بودن داشت، قانونگذار حکم به عدم نفوذ آن نمود، باید به طریق اولى به قراردادى که یقین به غیر عقلائى بودن آن است، حکم به بطلان نمود .(منتظرى: 426)

برخى دیگر اظهار مى‏دارند: اگر کسى تحت تاثیر شرائطى خاص، با وجود عقل و رشد خود، اقدام به انعقاد قراردادى نمود که عقلائى نباشد، آن قرارداد باطل است .(جعفرى: 91) بنابراین، بنظر مى‏رسد که عقلائى و متعارف بودن قرارداد، یکى از شرائط ضرورى هر قراردادى است و عدم ذکر و بیان آن در ماده 190 قانون مدنى موجب نادیده گرفتن آن در شمار شرائط صحت قرارداد نمى‏شود .

براى این که قرارداد عدم تجارت، متعارف باشد:

اولا، مورد آن باید معلوم و معین باشد . به این بیان که عدم تجارت و شغل خاصى را قرارداد از متعهد بخواهد که به آن مشغول نشود . بنابراین، اگر دامنه موضوع قرارداد عدم تجارت، شامل تمام فعالیتها و تجارتهاى متعهد شود، این قرارداد به دلیل عدم عقلائى بودن آن باطل است .

علاوه بر این که موضوع باید معلوم و معین باشد، باید مرتبط با قراردادى باشد که بین طرفین منعقد شده است . به همین دلیل در حقوق انگلیس، قرارداد عدم اشتغال به کلاه دوزى در موردى که فروشنده، تجارتخانه شلواردوزى را فروخته بود، غیر معقول تشخیص داده شد .

ثانیا، وسعت و قلمرو زمانى و مکانى قرارداد، باید محدود معلوم باشد .

در این که، یک قرارداد عدم تجارت، از لحاظ زمانى تا کجا مى‏تواند نافذ باشد، بستگى به نوع فعالیت مورد قرارداد طرفین دارد . مثلا در قرارداد عدم تجارت اسلحه، از آن جائى که این تجارت یک تجارت جهانى است، خریدار امتیاز و حق اختراع اسلحه مى‏تواند بر فروشنده شرط نماید که حق ندارد در تمام دنیا اقدام به فروش اسلحه و این نوع تجارت کند . برعکس، فروش یک مغازه خوار و بار فروشى در یک منطقه، فقط این اقتضاء را دارد که فروشنده در محدوده آن منطقه، اقدام به تجارت خوار و بار نکند .

بنابراین، قلمرو محدودیت زمانى و مکانى قرارداد عدم تجارت، تابع عرف خاص آن نوع تجارت است که عقلاء، با توجه به اهمیت و گستردگى فعالیت، براى حمایت از منافع صاحب نفع لازم مى‏دانند . پرسشى که مطرح است، این است که، آیا براى نفوذ قرارداد عدم تجارت لازم است قلمرو زمانى و مکانى، آن هر دو محدود باشد یا محدودیت‏یکى از آن دو کافى است; مثلا اگر قراردادى از بعد زمانى مدت آن معین، ولى از لحاظ مکانى نامحدود بود، قرارداد مذکور چه وضعیتى خواهد داشت؟ دیوان عالى کشور فرانسه، در یک پرونده و موردى، صحت قرارداد را مورد تایید قرار داد، در موردى که قلمرو زمانى یا مکانى قرارداد معلوم، ولى یکى از آن دو نامعلوم بود . اما کمیسیون رقابت آن کشور در سال 1986 رعایت هر دو را لازم دانست و شعبه مدنى دیوان عالى مذکور، در موردى که قلمرو مکانى قرارداد محدود، ولى قلمرو زمانى آن نامحدود بود، قرارداد را باطل اعلام نمود، به این دلیل که تعهد ابدى، ممنوع است .

علاوه بر این، مى‏توان گفت، قرارداد عدم تجارتى که زمان و مکان آن نامحدود باشد، عملا لغو و بیهوده است، زیرا هدف از قرارداد آن است که از رفتن مشتریان به سراغ تاجر سابق یا رقیب جلوگیرى شود . این در صورتى است که، اگر او در زمان یا مکان خاصى اقدام به تجارت کند، مشترى به سوى او خواهد رفت، اما در ماوراء آن زمان یا مکان خاص، چنین چیزى محقق نمى‏شود .

بنابراین، شرط عدم رقابت‏بدون حد و مرز زمانى و مکانى، قرارداد را در معرض بطلان قرار مى‏دهد، بدون این که فایده‏اى داشته باشد، چون قضات حق تعدیل و تبدیل قرارداد را ندارند . از این رو، براى محفوظ ماندن از خطر بطلان، طرفین قرارداد، معمولا هر دو محدودیت را رعایت مى‏نمایند .

به نظر مى‏رسد که در حقوق ایران، در صورتى که موضوع قرارداد، اقتضاى چنین حمایتى را داشته باشد، مى‏توان قرارداد عدم تجارت در تمام عمر یا در کل دنیا را که قلمرو زمانى یا مکانى آن نامحدود است، نافذ دانست، زیرا در فقه، در مورد اجاره اشخاص، فقهاء تعیین زمان اجاره یا مقدار کار اجیر را براى صحت اجاره کافى مى‏دانند .(امام خمینى: 572; الجبعى العاملى: 6)

تحقیق و بررسی در مورد قراردادها در عرصة بین‌المللی

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 69

فهرست مطالب

مقدمه

لزوم وجود قراردادها در عرصة بین‌المللی

فصل اول

تعریف قرارداد، شرایط آن و لزوم اجرای قراردادها

عدم اجرای تعهد

عدم اجرای معذور به دلیل رفتار طرف دیگر

الف) مداخلة طرف دیگر

ب) خودداری از اجرجای تعهد (حق حبس)

جبران عدم اجرای تعهد از روی طرف مسئول عدم اجرا

قیود معافیت

مواردی که نمی‌توان در آنها به قیود معافیت اتکا کرد.

فصل دوم

عدم امکان اجرای قراردادها

تعذر وفاء به عقد در حقوق ایران و آثار آن

عدم امکان اجرای قرارداد در حقوق کشورهای خارجی و حقوق بین‌الملل

در حقوق بعض کشورهای خارجی

قوه قاهره یا فوریس ماژور

بررسی اجمالی قوه قاهره یا مورسن ماژور در حقوق بین‌الملل

آثار فورس ماژور در قراردادهای بین المللی

اول- سقوت تعهد و انحلال قرارداد

دوم- تعلیق قرارداد

عدم امکان اجرای قرارداد در حقوق انگلستان

عدم امکان اجرای قرارداد در حقوق ایالات متحده آمریکا

خلاصه و نتیجه

در حقوق بین‌الملل عمومی

بند الف- رویه دولتها قبل از جنگ جهانی دوم

بند ب- رویه و عملکرد دولتها بعد از جنگ جهانی دوم

بند ج- در محاکم قضایی بین المللی

1-دیوان دائمی دادگستری بین المللی

2- دیوان بین‌المللی دادگستری (I.C.J)

نتیجة بررسی تطبیقی تعذر وفا به عقد در حقوق ایران با سایر کشورها

فصل سوم

اختلاف در قراردادهای بین‌المللی

گفتار اول: تعارض قوانین

گفتار دوم: قانون منتخب طرفین

گفتار سوم: استنباط قانون حاکم

تشریفات و صلاحیت رسیدگی

خواندگان خارج از شمول صلاحیت

قرار تأمین اموال

مصونیت دولت مستقل

داوری

قانون حاکم بر ایجاد قرارداد در حقوق ایران

قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در حقوق ایران

منابع

مقدمه

در قرآن کریم آمده: یا ایها الذین امنوا اونوا بالعقود

«ای کسانی که ایمان آورده‌اید به عهد و پیمان‌های خود وفا کنید»(سورة ماعده آیه اول)

عقود و پیمانها یکی از عوامل موثر استحکام بنیان زندگی اجتماعی است و لزوم و انقیاد به آن در ابعاد مختلف اجتماعی و اقتصادی و سیاسی مقبول تمام ادیان الهی و مکاتب بشری بوده که عدم توجه به آن موجب تزلزل روابط انسانها و در نتیجه بروز اختلاف ها و کشمکش‌ها و نزاع‌های بزرگی گردیده و تاریخ گواه روشنی بر این معناست.

ایفاء به تعهدات از موضوع‌های جدی در تعلیمات آسمانی بوده و در میان علمای حقوق و اندیشه‌سازان این عرصه در طول اعصار با انگیزه‌های مختلف فردی و جمعی جایگاه برجسته و در فقه اسلام نیز از موضوع‌های وزین و دامنه‌وار در رژیم های حقوقی دنیا و مورد عنایتی خاص واقع گردیده است.

از طرفی غیر قابل اجرا شدن عقود و پیمانها برای متعاقدین و متعهدین نیز از نظر نویسندگان ین فن دور نمانده و تحت عنوان کلی تعذر وفای به عقد در قوانین و قواعد فقهی یا غیر ممکن شدن و عقیم ماندن اجرای آن در حقوق عرفی مورد بحث بود. وزیر عناوین موانع شخصی و اجتماعی و قهری عرصه مطالعاتی را در دور زمان تکامل بخشیده و به علم حقوق خدمت نظری و عملی نموده است.

افراد در ثبات ادعای غذر خود در عدم انجام پیمانها همیشه صادق نیستند و گاهی با تفسیر تنگ نظرانه و سوء تفاهمات از اراده‌های اعلامی و نیز سطحی نگریهای غیر حقوقی موجبات ازدیاید جمعیت نظم خواه و ارباب رجوع عدلیه گردید. و دامنه اختلافات، محاکم و شبه محاکم و داوریهای شخصی را در فصل خصومات با مشکلات روبرو ساخته شائبه‌های تزلزل روابط اجتماعی و اقتصادی را ایجاد نموده است. در هر صورت در نظام دادرسی عادلانه، بکارگیری علوم و تجارب بشر لازمه قضاوت است باید اذعان کرد که قضاوت علم محض نیست بلکه تکنیکی مرکب از علوم و تجارب بشر است که بر مبنای سیرة عقلا فراهم آمد. لازمه قضاوت آشنایی با تکنیک است که در اثر قرنها تجربه بصورت علم حقوق در سطحح دنیا شکل گرفته است بطوریکه مبانی و اصول آن در تمام دنیا تقریبا یکسان است.

لزوم وجود قراردادها در عرصه بین‌المللی

امروزه برای هیچ ملتی میسر نیست که در چهار دیواری سرزمین کشور خود محصور بماند. حس کنجکاوی، نوع پروری، ارضاء نیازهای روزانه و میل به تجدید عادات و رسوم، آمیزش بین‌المللی را ایجاب کرده و یک جریان داد و ستد جهانی به وجود می‌آورد که اثر این جریان، در صحنة جهانی روابط خصوصی افراد با یکدیگر، جلوه گر می شود.

این زندگی بین‌المللی، صورت خاصی از زندگی داخلی است که خود نیازمندد به انتظام حقوقی متفاوتی می‌باشد و در واقع حقوق بین‌الملل خصوصی برای تأمین

تحقیق و بررسی در مورد قرار بازداشت موقت

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 220

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات

دانشکده تحصیلات تکمیلی

پایان نامه

برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

گرایش: حقوق جزا و جرم شناسی

موضوع:

قرار بازداشت موقت در حقوق کیفری ایران و

اسناد بینالمللی

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر رجبعلی گلدوست جویباری

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر باقر شاملو

نگارش:

پروانه سردار شهرکی

سال تحصیلی 86-85

سپاسگزاری

از باب امتثال حدیث شریف «من لم یشکر المخلوق، لم یشکر الخالق» بر خود فرض میدانم از کلیه کسانیکه در تعلیم در تعلیم و تربیت اینجانب ساعی بودهاند، تشکر و قدردانی نمایم بویژه از استادان گرانقدر جناب آقای دکتر رجبعلی گلدوست جویباری و استاد مشاور گرامی جناب آقای دکتر باقر شاملو و همچنین آقای دکتر حسین آقایی نیا که به عنوان استاد داور قبول زحمت فرمودهاند، صمیمانه سپاسگزاری نمایم و آرزوی موفقیت و سلامتی و بهروزی روزافزون آنان را از خداوند منان خواستارم .

در خاتمه انتظار من از اساتید فن و ارباب بصیرت این است که لغزشهای گفتاری اینجانب، کریمانه درگذرند.

تقدیم به

پدر و مادر مهربانم که همواره از حمایتهای بیدریغ آنان بهرهمند بودهام.

همسر گرامیم که یار و مشوقم در زندگی بوده است.

همه آنان که مرا علم آموختند.

فهرست مطالب

عنوان صفحه

چکیده.

مقدمه

بخش اول: رویکرد نظری به قرار بازداشت موقت

فصل اول – مفهوم و سابقه تاریخی قرار بازداشت موقت

مبحث اول – تعاریف

گفتار اول – معانی لغوی

الف-قرار

ب- بازداشت

گفتار دوم- قرار بازداشت در اصطلاح حقوقی

گفتار سوم- تمیز بازداشت از مفاهیم مشابه

مبحث دوم-سابقه تاریخی قرار بازداشت

تحقیق و بررسی در مورد قدرت و سیاست 22 ص

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 38

قدرت و سیاست

رهبران جملگی با قدرت و سیاست سروکار دارند. قدرت، توانایی نفوذ بر دیگران و بر رویدادهاست. قدرت همانند سهامی است که هر رهبری در شرکت خود دارد، و راه نفوذ وی را بر دیگران بازمی‎گشاید. قدرت با اختیار تفاوت دارد، زیرا اختیار از مدیریت بالاتر واگذار می‎شود. از سوی دیگر، قدرت را رهبران، خودشان بر پایة شخصیتشان، کوششهایشان، و موقعیتهایی که در آنها به کار می‎پردازند به دست می‎آورند.

سیاست به شیوه‎هایی گفته می‎شود که رهبران قدرت به دست می‎آورند و به کار می‎بندند. این ضرورت وجود دارد که به رهبر یاری داده شود تا «بر موقعیت مسلط شود». و رویدادها را به سوی هدفهای دلخواه هدایت کند. سیاست به زمینه‎هایی از این دست باز می‎گردد: توازن قدرت، حفظ آبرو، «‌زد و بند»، «مرمت کردن خرابیها»، سازشهای ابتکاری، داد و ستد، و شمار گوناگونی از کوششهای دیگر. سیاست یک کوشش باستانی و دیرینة انسانی است که از آغاز تمدن وجود داشته است، از این رو چیزی نیست که یگانة سازمانهای امروزین باشد. ولی سازمانهای امروزین، زمین باروری برای پرورش و رشد سیاست است. صاحب‎نظران بر این گمانند که رهبران توانا و شایسته اگر از مهارتهای بنیادی سیاسی بی‎بهره باشند، برای دستیابی به نوک هرم سازمانهای امروزین با دشواری رودررو خواهند بود. به سخن یکی از این صاحب‎نظران، قدرت سیاسی « یکی از سازوکارهای اندکی است که سازمان را با موقعیت خود همراه می‎سازد». به سخن ساده، مهارتهای سیاسی برای رهبران ضروری است، چه برای کامیابی خودشان و چه برای هموار کردن راهی که کارکنان به کارکرد خود می‎پردازند.

گونه‎های قدرت

قدرت به راههای گوناگون پرورش می‎یابد. نمونه‎های عمدة قدرت سازمانی و سرچشمه‎های پدید آمدن آنها چنین‎اند.

قدرت شخصی: قدرت شخصی ‎- که به نام قدرت مرجع، قدرت خردمندی، و قدرت شخصیتی نیز خوانده می‎شود ‎- سرچشمه‎اش در هستی خود فرد است. قدرت شخصی توانایی رهبران است که پیروان خود را بر پایة نیرومندی شخصیتشان می‎پرورانند. این رهبران از جاذبة شخصی، اعتماد، و باور به هدفهایی که پیروان را جذب و پابرجا می‎دارد، بهره‎مندند. مردم بدان سبب پیروی می‎کنند که می‎خواهند پیروی کنند؛ عواطف آنان به آنها می‎گوید که چنان کنند. رهبر نیازهای مردم را احساس می‎کند و وعده‎های کامیابی برای رسیدن به آن نیازها را می‎دهد. نمونه‎های تاریخی این رهبران «ژاندارک» در فرانسه، «مهاتما گاندی» در هند،‌ و «فرانکلین روزولت» در ایالات متحد آمریکا هستند.

قدرت مشروع: قدرت مشروع که به نام قدرت جایگاه و قدرت رسمی نیز خوانده می‎شود، سرچشمه‎اش پایورانی در پایگاه بالاتر است. این قدرت از فرهنگ جامعه برمی‎خیزد که از راه آن به روشی مشروع و قانونی از سوی پایوران بالاتر به دیگران داده می‎شود. این اختیار به رهبران قدرت نظارت بر منابع و پاداش و کیفر دادن به دیگران را وامی‎گذارد. مردم این قدرت را می‎پذیرند، زیرا آن را به دلخواه می‎پندارند و برای استقرار نظم و پیشگیری از هرج و مرج در جامعه آن را بایسته می‎شمارند. فشار اجتماعی از سوی همالان و دوستانی که آن را می‎پذیرند، و ارد می‎شود و توقع آن است که دیگران نیز بدان گردن نهند.

قدرت کارشناسی: قدرت کارشناسی که به نام اختیار دانش و شناخت نیز خوانده می‎شود، از دانشهای تخصصی سرچشمه می‎گیرد. این قدرت از درون دانش شخص و اطلاعات وی درباره موقعیتی پیچیده برمی‎خیزد. این قدرت به آموزش و پرورش، آموزش ویژه، و تجربه و آزمودگی بستگی دارد، و از این‎رو گونة مهمی از قدرت در جامعة‌فن‎شناختی امروزین ماست. برای نمونه، اگر همسر شما به دلیل نوعی از حمله در اتاق معالجة فوری بیمارستان خوابیده باشد و در این هنگام پزشک و خدمتکار بیمارستان هر دو به اتاق وارد شوند احتمال آن خواهد بود که شما به پزشکی که درمان همسر شما را در پیش خواهد گرفت بیشتر توجه کنید تا به خدمتکاری که ملحفه‎های تازه به اتاق آورده است.

قدرت سیاسی: قدرت سیاسی از پشتیبانی گروه‎های مردم پدید می‎آید. این قدرت از توانایی یک رهبر در کار کردن با مردم و نظامهای اجتماعی برای به دست آوردن وفاداری و...

تحقیق و بررسی در مورد قصاص 2

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 6

مجازات قتل عمدی در حقوق ایران ، قصاص می باشد ( ماده 205 قانون مجازات اسلامی ) اما ممکن است موانعی رخ دهد که اعمال مجازات قصاص را نا ممکن سازد . یکی از این موانع ، پدر بودن قاتل برای مقتول می باشد ماده 220 قانون مجازات اسلامی ) که به تبع آن بحث مادر بودن قاتل نیز مطرح می شود ، قتل عمدی فرزند توسط مادر در حقوق خارجی با حصول سرایطی مستوجب تخفیف مجازات است در حالی که قتل عمدی فرزند توسط پدر در حقوق ایران مجازات اصلی خود را ندارد و بر عکس ، حقوق خارجی

1 .  برای قتل فرزند توسط پدر استثنایی بر قرار نکرده است . بنابراین حقوق خارجی و حقوق داخلی در مورد قتل فرزند توسط پدر و مادر ، تفاوت کامل دارند یعنی حقوق خارجی ، قتل فرزند توس مادر را موجب تخفیف مجازات می داند اما حقوق داخلی ، قتل فرزند توسط پدر را موجب تخفیف مجازات دانسته است

2 . حقوق کیفری ایران ( بخصوص حقوق کیفری اختصاصی ) به شدت تحت تأثیر فقه امامیه می باشد و فقهای امامیه هم تقریباً در وجوب قصاص مادر به خاطر قتل فرزند ، اتفاق نظر دارند اما مشهور فقهای اهل سنت بر خلاف فقهای شیعه فتوا دادهاند . از طرفی ادله ارائه شده از سوی طرفین نشان می دهد که برخی از ادله مخالفین از استحکام زیادی بر خوردار است و قانونگزار ایرات باید به این ادله توجه کند و خلایی را که در این زمینه احساس می شود جبران کند . همچنین در نوشته های فقهی و حقوقی نیز جای تحقیقی در این زمینه خالی است که این نیاز سبب شد مقاله حاضر با عنوان ( قتل فرزند توسط مادر ) به رشته تحریر در آید و مبانی فقهی و حقوقی آن مورد بررسی قرار گیرد و طبیعی است که مطالعه ای تطبیقی با حقوق خارجی می تواند  بر غنای بحث بیفزاید

قتل فرزند توسط مادر در حقوق خارجی

در قوانین موضوعه خارجی معمولاً قتل فرزند توسط مادر در حالت عادی مانند ساید قتلهاست و از همان مجازات برخوردار است همان گونه که قتل فرزند توسط پدر با بقیه قتلها تفاوتی ندارد اما هر گاه مادر در شرایط خاصی مرتکب قتل فرزند شود از تخفیف مجازات بهره مند می شود و این شرایط ، زمانی است که مادر از راه نامشروع فرزندی را به دنیا بیاورد و برای مخفی نکه داشتن عمل نامشروع خود مرتکب قتل فرزند شود و نیز زمانی که مادری به خاطر زایمان با جمع شدن شیر در پستان وی ، از وضعیت روحی مناسبی برخوردار نبوده و اراده کاملی نداسته باشد

ماده 116 قانون جزادی سوئیس مصوب 1937 مجازات مادری که طفل نوزاد خود را در اشنای زایمان یا در حالی که هنوز تحت تأثیر زایمان عمداً بکشد شش ماه حبس تأدیبی یا حبس جنایی تا سه سال قرارداده است .

ماده 302/3 قانون جزایی فرانسه مقرر می دارد :

( مادری که پس از زایمان نوزاد خود را بکشد به حبس از 10 تا 20 سال محکوم می شود چه مباشر در قتل باشد  وچه شریک باشد اما این تخفیف شامل مباشرین و شرکای غیر مادری نمی شود . )

بخش ( 1 ) قانون بچه کشی انگلیسی مصوب 1938 مقرر داشته است :

( هر گاه زنی به وسیله فعل یا ترک فعل ارادی خود موجب مرگ یک کودک کمتر از دوازده ماه شود در حالی که در زمان فعل یا ترک فعل ، تعدل دماغی او بدلیل این که بطور کامل از پی آمد زایمان رها نشده . . . و یا به دلیل تأثیر جا گرفتن شیر در پستان پس از تولد بچه مختل بوده است در این صورت علی رغم اینکه جرم ارتکابی می توانسته است قتل عمد تلقی شود لیکن او تنها مقصر به ارتکاب جرم بچه کشی شناخته خواهد شد . ) 4

در جرم بچه کشی دادگاه اختیار دارد که مجازات قتل غیر عمد را عمال کند .

ماده 551 قانون جزایی لنان مقرر می دارد :

( مادری که برای مخفی نگه داشتن عمل نامشروع خود فرزند از زنا را عمداً می کشد به مجازان حبسی که کمتر از 5 سال نباشد تبدیل می کند . ) 5

از مطالعه مجموعه مقررات حقوقی کشور های خارجی در مورد قتل فرزند توسط مادر ، احکام زیر بدست می آید ک

1. قتل فرزند توسط مادر معمولاً در دو حالت از موجبات تخفیف مجازات برخوردار است . یکی جایی که مارد تحت تأثیر زایمان با جمع شدن شیر در پستان وی ، حالت روانی منابی نداشته باشد و دیگر اینکه فرزند خود را از راه زنا به دست آوردع و برای سرپوش نهادن به عمل خود مرتکب قتل وی می شود . علت تخفیف در صورت اول آن است که زن از حالت روانی کاملی برخوردار نیست و زایمان زن اماره ای بر این وضعیت  می باشد . علت تخفیف مجازات در صورت دوم ، انگیزه مادر است یعنی انگیزه ، سرپوش نهادن بر ننگی که دچار آن شده است که در اینجا انگیزه در میزان مجازات تأثیر دارد اما نه به این صورت که علل مخففه قضایی باشد تا دادگاه نسبت به تخفیف مجازات اختیاری از خود داشته باشد  بلکه از علل و معاذیر قانون است که اعمال تخفیف را برای دادگاه الزام آور می سازد .

2. در موردی که مارد ، طفل خود را برای سرپوش نهدن بر عمل زنا به قتل می راساند باید شرایطی فراهم باشد از جمله اینکه مقتول صرفاً از راه زنا به دنیا آمده باشد . ماد ر ،مرتکب قتل شده باشد و انگیزه قتل هم صرفاً مخفی کردن عمل زنا باشد بنابراین دامنه این قتل را باید به صورت محدوده تفسیر کرد . البته برخی از قوانین مانند ماده 578 قانون جزایی ایتالیا دامنه این تخفیف را نسبت به کلیه کسانی که از فضاحت زنا در معرض هتک حیثیت قرار می گیرند گسترش داده است مثلاً اگر مردی مرتکب زنا شود و از این زنا فرزندی به دنیا بیاید و پدر برای سرپوش گذاشتن بر عمل خود مرتکب قتل وی شوداز همین تخفیف بهره می برند .

3. در قتل فرزند برای  نهادن بر زنا ، مدت زمانی که پس از قتل برای مادر امکان برخورداری از تخفیف مجازات را فراهم می سازد متفاوت است و اصولاً باید زمانی باشد که هنوز خبر ولادت فرزند شیوع پیدا نکرد باشد  ، قانون جزایی مدت هشت روز را پیش بینی کرده است ، در حقوق کیفری ایتالیا مدت دو روز پذیرفته شده است و برخی از کشور ها همان مدتی را که باید ولادت ظفل به اداره ثبت احوال اعلام شود ملاک قرار داده اند و گروهی دیگر مانند قانون جزایی اردن تعیین ، آن را به دادگاه واگار کرده اند که حسب مورد تصمیم بگیرد . 6

4 . اگر زنی مشهور به زنا باشد یا عمل وی بنحوی علنی شده باشد نمی تواند از عذر قتل برای مخفی کردن زنا استفاده کند .

5. در موردی که مادر تحت تأثیر زایمان با جمع شدن شیر در پستان وی ، مرتکب قتل فرزند می شود باید حالت نامتعادل روحی مادر برای دادگاه احراز شود که در این زمینه برخی از قوانین خارجی زمان مشخصی را پیش بینی کرده اند که قتل در همان زمان موجب تخفیف است مانند ماده 331 قانون جزایی اردن که مدت یک سال را پیش بینی کره است و برخی از قوانین نیز زمان خاصی را پیش بینی نکرده اند مانند ماده 302/3 قانون جزایی فرانسه که عبارت ( طفل تازه متولد شده ) را به کار برده است .

قتل فرزند توسط مادر در حقوق ایران

در قانون مجازات عمومی و قانون مجازات اسامی ایران ، مقررات خاضی برای قتل فرزند توسط مادر به چشم نمی خورد بنابراین مجزات این قتل نیز همچون بیقه قتلها ، قصاص می باشد و قصاصا هم قابل تخفیف نیست ، اما قانون مجازات اسلامی صورتی را پیش بینی کرده است که در قوانین کیفری خارجی بجز کشورهایی که حقوق کیفری آنها تحت تأثیر فقه اسلامی می باشد ، سابقه ندارد و آن قتل فرزند توسط پدر می باشد . ماده 220 قانونمجزاتاسلایمی در این خصوص آورده است :

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 9076/7-7/1/1368 آورده است :

( برابر ماده 32 قانون راجع به مجازات اسلامی اقدامات والدین و . . .  به منظور تأدیب یا محافظت اطفال جرم نیست مشروط به اینکه در حدود متعارف تأدیب و محافظت باشد و نیز برابر ماده 16 قانون حدود و قصاص پدر یا جد پدری که فرزند خود را بکشد فقط به پرداخت دیه قتل به ورثه مقتول محکوم و تعریز می شود . بنابراین به موجب این دو ماده چنانچه پدری فرزند خود را به قتل برساند قابل تعقیب کیفری می باشد النهایه به جای قصاص باید دیه بپردازد ولی این امر در مورد مادر تجویز نشده است و در صورت ارتکاب  قتل عمد فرزندش مجازات او تابع مقررات مربوط به قصاص خواهد بود . )

ممکن است گفته شود قانونگزار ایران مسأله قتل فرزند توسط مادر را به قواعد عومی واگار کرده است و نیازی به برقراری مقررات خاص نداشته است و آنچه که در قوانین خارجی به عنوان عوامل تخفیف مجازات قتل پیش بینی ده است در حقوق ایران هم بر اساس قواعد عمومی خاکم بر جرائم تأمین می شود زیرا این موراد منحصر دو صورت است و هر دو صورت تابع احکام عام است که ذیلاً به آن اشاره می کنیم :

الف ) یک صورت آن است که مادر تحت تأثیر زایمان و جمع شدن شیر در پستان وی ، از حالت عادی روانی خارج می شود و بدون اینکه متوجه رفتار و کردار خود باشد مرتکب قتل می گردد و حکم این حالت را می توالند از ملاک ماده 53 قانون مجازات اسلامی به دست آورد :

( اگر بر اثر شرب خمر ، مسلوب اراده شده لکن ثابت شود که شرب خمر به منظور ارتکاب جرم بودهه است مجرم علاوه بر مجازات استعمال شرب خمر به مجازات جرمی که مرتکب شده است نیز محکوم خواهد شد .  )

مفهوم این ماده بیانگر آن است که مسلوب اراده شدن جزء عوامل سالب مسئولیت کیفری می باشد و شرب خمر که به عنوان عامل سلب اراده در این ماده بیان شده است خصوصیتی ندارد و بلکه هر عاملی که سبب سلب اراده شود همین حکم را دارد مانند هیپنوتیزم ، خوای ، مصرف مواد مخدر و  . . . پس زنی که تحت تأثیر زایمان و عوارض جانبی آن مسلوب الاراده می شود اصلاً مسئولیت کیفری ندارد نه اینکه مسئولیت وی تختفیف یابد . این ادعا منطقی به نظر نمی رسد زیرا قوانین خارجی که مجازات مادر در این حالت  تخفیف یافته میدانند نظر به صورتی ندارند که مادر به کلی مسلوب الاراده شده باشد و گرنه دادگاه باید حالت مسلوب الارادگی را احراز کند اما دادگاهها به دنبال احراز چنین حالتی نیستند بلکه صرف قتل در این زمان را موجب تخفیف مجازات می دانند پس حالت مسلوب الارادگی با حالت عدم تعادل روانی ناشی از زایمان تفاوت دارد . ممکن است گفته شود حالت زایمان شمول ماده 51 قانون مجازات اسلامی است :

( جنون در حال ارتکاب جرم به هر درجه که باشد رافع مسئولیت کیفری است . ) اطلاق این ماده شامل جنون انی هم می شود و درجه جنون تأثیری ندارد . زنی که پس زایمان دچاز اختلال روانی می شود در حقیقت نوعی جنون آنی به وی دست می دهد .

که هر چند ممکن است درجه آن ضعیف باشد اما در هر صورت ، جنون محسوب می شود و مشمول ماده 51 است . این ادعا هم صحیح نیست زیرا در حالت زایمان دادگاه به بحث تحقق یا عدم تحقق جنون نمی پردازد و به فرض اینکه جنون هم رخ نداده باشد این معافیت را اعمال می کند . ممکن است گفته حالت زایمان مشمول ماده 54 قانون مجازات اسلامی است :

( در جرایم موضوع مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده هر گاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه که عادتاً قابل تحمل نباشد مرتکب جرمی گردد مجازات نخواهد شد . )

این سخن نیز پشتوانه محکمی ندارد زیرا ماده 54 ناظر به صورتی است که شخصی ، دیگری را مجبور به ارتکاب جرم کند به اینکه شخصی خودش تحت تأثیر حالت خاصی ، تعادل روانی خود را از دست بدهد .

ب ) حالت دوم موردی است که زنی مزتکب زنا شود و برای مخفی کردن عمل ناپسند خود ، مرتکب قتل نوزادش شود . ممکن است گفته شود این حالت مشمول حالت اضطرار است که ماده 55 قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است : ( هر کس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی ، سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب نیست زیرا اضطرار به حاتی گفته می شود که شخصی در معرض خطر شدید باشد اما در معرض تضییع ابرو قرار گرفتن را نمی توان از مصادیق اظطرار دانست مضافاً بر اینکه اضطرار در صورتی قابل استناد است که شخص مضطر خطر را عمداً ایجادنکرده باشد .

از مجموع آنچه گفته شد نتیجه می گیریمکه زایمان و مخفی کردن زنا ، دو مورد از معاذیر قانونی مخففه مجازات هستند که در قوانین خارجی پیش بینی شده است اما قوانین کیفری ایران اشاره ای به آن ندارد و ما در این دو مورد هم مانند اشخاص دیگر مسئولیت کیفری دارد زیرا عذر قانونی جهتی است که باید به صورت خاص مورد اشاره قرار گیرد .

قتل فرزند توسط مادر در فقه شیعه

فقهای شیعه تقریباً اتفاق نظر دارند که پدر یا جد پدری فرزند خود را عمداً بکشد قصاص نمی شود اما این حکم در مورد ماد و سایر اقوام مقتول وجود ندارد که در زیر به برخی از فتاوی ایشان اشاره می کنیو :

مرحوم محقق نجفی در این خصوص می گوید :

(  مادر اگر فرزند خود را بکشد قصاص می شود و هیچ مخالفتی را در این حکم ندیدم مگر اسکافی که با سخن فقهای اهل سنت هم رأی شده و مادر را پدر مقایسه کرده و از راه استسحان حکم به معافیت وی از مجازات داده است . همچنین اقارب دیگر اجداد و جدات مادر و برادری و خواهران پدری و مادری و عموها و عمه ها و دایی ها و خاله ها نیز اگر نوه یا برادر زاده خود را بکشند قصاص می شوند و مخالفتی هم در این زمینه ندیدم مگر ابوعلی و فقهای اهل سنت که اجداد و جدات را معاف از مجازات می دانند . 7

مرحوم علامه حلی می گوید :

( پدر اگر فرزندش را بکشد قصاص نمی شود هر چند فرزند در درجه دوری قرار داشته باشد اما فرزند اگر پدرش را بکشد قصاص می شود . همچنین مادر اگر فرزندش را بکشد قصاص می شود و بقیه خویشاوندان مانند اجداد و جدات مادری و برادران و خواهران و عموها و عمه ها و خاله ها و دایی ها قصاص می شوند . ) 8

مرحوم ملا محسن فیض در این خصوص می فرماید :

( پدر به واسطه قتل فرزند قصاص نمی شود و دلیل آن نص و اجماع می باشد و نیز پدر سبب وجود فرزند می شود پس شایسته نیست که فرزند سبب نابودی پدر گردد . همچنین اجداد و جدات به خاطر قتل نوه های خود بنا به قولی قصاص نمی شود اما ما در به خاطر قتل فرزند قصاص می شود و این نظر اتفاقی فقهای شیعه است . ) 9

ادله قصاص مادر برای فرزند

مهم ترین دلیلهایی که برای عدم معافیت مادر در صورت قتل فرزند بر شمرده شده است به شرح زیر می باشد :

1 . مجازات قتل عمد ، قصاص است ( کتب علیکم القصاص – النفس بالنفس و  . . . ) و  موارد معافیت در منابع شرعی و قانونی تصریح شده است پس اگر ممردی دلیل خاص برای استثنا کردن شخصی وجود نداشته باشد باید به حکم عام

تحقیق و بررسی در مورد قضاوت در مورد اصل 167 قانون اساسی 23 ص

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 23

مقدمه

وضعیت صدور احکام کیفری در نظام جزایی ما ، بویژه با عنایت به اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی از مسائلی است که صحنه تاخت وتاز عقاید مختلف و نظرات محققین و منتقدین شده است . ابهامات موجود ، نارسا و مبهم بودن اصل ،درک واقعی منظور مقنن را دچار مشکل ساخته و دادگاههای صالحه را در سرگردانی فرو برده و همین رویه باعث صدور آراء متناقضی و مختلف گردیده که با هیچ یک از موازین منطقی قضایی همخوانی ندارد و فصل ختام این اختلاف‌ها چیزی جز توجه دیگر بار مقنن به اصل فوق نخواهد بود .

دراین تحقیق مختصر سعی شده تا با بررسی عواملی که می‌تواند قضاوت ما را در مورد اصل 167 قانون اساسی روشن کند ، نگاه واقع بینانه‌تری نسبت به آن در ما ایجاد و راه را در صورت لزوم برای اصلاح یا تغییر آن هموار نماید .

رضا بذری

شهریور 87

فهرست مطالب

گفتار اول : تاملی براصل 167 قانون اساسی و قلمرو و شمول آن در صدور احکام کیفری و مدنی

مبحث اول : تحلیل اصل و مراحل پژوهش حکم

مبحث دوم : بررسی واژه « دعوی » مصرح در اصل 167 قانون اساسی

مبحث سوم : شمول اصل 167 قانون اساسی دردعاوی مدنی با تاملی بر ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی

مبحث چهارم : تاملی بر سابقه موضوع در قوانین جزایی سابق

گفتار دوم : بررسی نظرات مخالفین و موافقین اعمال اصل 167 در صدور احکام کیفری

مبحث اول : نظرات مخالفین

مبحث دوم : نظرات موافقین

گفتار سوم : نگاهی به مشروح مذاکرات مجلس در مورد طرح و تصویب اصل 167 قانون اساسی

نتیجه‌گیری

ارجاعات

منابع

گفتار اول : تأملی بر اصل 167 و قلمرو شمول آن در صدور احکام ک و م

مبحث اول : تحلیل اصل و مراحل پژوهش حکم

ازتحلیل اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی دو مرحله گوناگون در مقام تمیز حق استنباط می شود که هر کدام قاعده ویژه خود را دارد .

فرضی که در قوانین حکم خاصی برای تمیز حق و رفع خصومت وجود دارد .

فرضی که قانون حکمی ندارد و دادرس ناچار است به قاعده دیگری در تمیز حق رجوع کند.

در مرحله نخست دادرس باید بکوشد تا قاعده حاکم بر دعوی را در میان قوانین بیابد و تا زمانی که قانون هست نمی‌تواند از آن بی اعتنا بگذرد و به منبع دیگری استناد کند ، بنابراین اگر دادرس متن حکمی را برای تمیز حق در قوانین بیابد باید آن را بکار بندد و رای را مستند به آن کند ، در این فرض رجوع به فقه ضروری نمی‌باشد . اما به منظور پی بردن به منظور قانونگذار و پیشینه حکم قانونی بی‌گمان مفید است ولی نباید از آن حربه‌ای برای مبارزه با قانون ساخت .

ذکر این نکته ضروری است که تقدم قانون منحصر به مواردی نیست که حکم در منطق آن آمده باشد مفهوم قانون نیز از همان اعتبار برخوردار است و مانع از امکان رجوع به فقه می‌شود چه مفهوم مخالف و چه مفهوم موافق .

مرحله دوم از زمانی آغاز می‌شود که قانونی در دسترس او نباشد و عدالت معطل بماند ، آن گاه است که پس از جستجوی لازم و ناامیدی از یافتن حکم در قانون باید حقوق اسلامی را به عنوان متمم قانون بیابد وبکار بندد.

ترتیب میان قانون وقواعد اسلامی به معنی ترجیح نظم دولتی بر اسلامی نیست ، این توهم را اصل 4 قانون اساسی از بین می‌برد ، ترتیب ناشی از این قوانین جمهوری اسلامی ایران نیز براساس موازین اسلامی وضع شده ، استنباط قوه قانونگذاری از روح اسلام و آمیزه آن با مصالح ملی وعمومی است . پس طبیعی است که این استنباط بر آن چه قاضی در پی یافتن آن است ترجیح دهد .

مبحث دوم : بررسی واژه « دعوی » مصرح در اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی

اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی قضات را موظف نموده است کوشش کنند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابند و....

عمومیت وگستردگی واژه « دعوی » و عدم تصریح آن به مورد خاصی از سوی مقنن ،‌باعث شده که پاره‌ای از حقوقدانان عبارت فوق را هم بر امور کیفری و هم بر امور مدنی حمل نمایند براساس همین دیدگاه است که بعضی‌ها معتقدند اصل 167 قانون اساسی در واقع پذیرش اصل قانونی بودن جرایم مجازات‌ها را در سیستم قضایی ایران رد کرده است ، یعنی این که با...

تحقیق و بررسی در مورد قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین 29 ص

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 29

قلمرو جغرافیایی تعارض قوانین

فصل اول ؛ کلیات تعارض قوانین ؛

این فصل خود دو دسته از مسائل را مورد بحث قرار می دهد ؛

نخست مسائل مربوط به مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین

دوم مسائل مربوط به قلمرو تعارض قوانین و روش حل تعارض .

مبحث اول : مفاهیم و اصطلاحات تعارض قوانین ؛

مفهوم تعارض قوانین ؛

مسأله تعارض قوانین زمانی است که یک رابطه حقوقی خصوصی بواسطه دخالت یک یا چند عامل خارجی به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند . و در چنین مواردی مطلوب تعیین قانون حاکم بر این رابطه حقوقی است . مثلاً ؛ زن و مرد فرانسوی که در ایران اقامت دارند بخواهند در ایران ازدواج کنند در این جا ما با مسأله تعارض قوانین مواجه هستیم چرا که از سویی این ازدواج ( رابطه حقوقی خصوصی ) به واسطة فرانسوی بودن زن و مرد به کشور فرانسه ارتباط پیدا می کند و از سوی دیگر به واسطه اقامت در ایران به ایران مربوط می شود . که در اینجا باید قانون حاکم بر این ازدو.اج را پیدا کنیم که آیا قانون ایران ( بواسطه اقامتگاه زن و مرد ) یا قانون فرانسه ( بواسطه قانون ملی آنان ) ؟ که در این مسأله با توجه به ماده 7 ق . مدنی ایران که مقرر می دارد ؛ اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ادئیه در ورود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود . که در این مسأله تعارض به نفع قانون فرانسه حل می شود .

پس لازم به ذکر چنانچه این ازدواج بین زن و مرد ایرانی و آن هم در ایران باشد همان قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین مطرح است پس تعارض زمانی است که عامل خارجی در این رابطه حقوقی خصوصی وارد شود که در این مثال تایعیت فرانسوی زوجین به عنوان عنصر خارجی باعث تعارض گشته . پس می توان گفت مسأله تعارض قوانین تنها در مرحله اعماو اجرای حق است که مطرح می شود و این اعمال و اجرای حق نیز خود مسبوق به مسئله داشتن حق ( اهلیت تمتع) است و این اهلیت تمتع نیز خود مسبوق به تابعیت است و به عبارتی تا زمانی که بر اساس قواعد مربوط به تابعیت نتوانیم بیگانه و تبعه داخلی را تشخیص دهیم گفتگو از اهلیت تمیع یا حقوقی که بیگانگان از آن بر خورداری شوند . بی فایده خواهد بود ؛ بنابراین چنانچه شخصی در روابط بین الملل از تمتع و داشتن حقی محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد چرا که تعارض قوانین زمانی است که فردی در زندگی بین الملل دارای حقی باشد و بین تعین قانون حاکم بر آن تعارض حادث آید و مطلوب تعیین قانون حاکم بر آن حق می باشد مثلاً چنانچه بیگانه ای طبق قانون ملی خود ( دولت متبوع ) از حق طلاق یا تعدد زوجات محروم شده باشد نمی تواند این حق را در کشورهایی که طلاق یا تعدد زوجات در قوانین موضوعه شان شناخته شده ( مثل ایران ) اجرا نماید . پس نتیجه این که تعارض قوانین زمانی است که حقی موجود باشد و ما بخواهیم از بین قوانین متفاوت قانون حاکم در مورد آنرا اجرا نمائیم پس در صورت نبودن و عدم اهلیت تمتع تعارض قوانین که مربوط به اعمال حق است منتفی خواهد شد . پس در مثال فوق در صورتی تعارض قوانین بوجود می آید که این طلاق یا ترد زوجات طبق قانون ملی زوج به رسمیت شناخته شود و در مورد تعین قانون اقامتگاه ( زوج یا زوجین ) یا قانون ملی آنان تعارض بوجود آید .

عوامل پیدایش تعارض قوانین :

1-   توسعه روابط و مبادلات بین الملل ( گسترش روابط دولتها ) .

2-   اغماض قانونگذار ملی و امکان اجرای قانون خارجی ( اجاره قانونگذار ملی به اعمال مقررات سایر کشورها ) .

3-   وجود تفاوت بین قوانین داخلی کشورها ( تنوع و تفاوت قوانین ملی ) .

1-   گسترش روابط دولتها ؛

از آنجا که مسأله تعارض قوانین در صورتی مطرح است که یک رابطه حقوقی به 2 یا چند کشور ارتباط پیدا می کند ولی چنانچه این رابطه حقوقی به هیچ وجه مربوط به کشورهای خارجی نباشد تمام عناصر این رابطه حقوقی در قلمرو خاک یک کشور باشد مثلاً زوجین ایرانی و محل ازدواج ایران باشد که در این فرض فقط قانون ایران به عنوان قانون ملی زوجین اجرا می شود و تعارض قوانین حادث نمی شود : سپس تا زمانی که این حصار نشکند و عنصر خارجی در این رابطه حقوقی وارد نشود ( به عنوان اقامتگاه تابعیت محل وقوع شی ء محل وقوع عقد … ) تعارض قوانین بوجود نمی آید اما همین که این حصار شکست و امکان گسترش روابط خصوصی افراد در زندگی بین الملل بوجود آمد و دولتها نیز روابطشان در صحنه بین الملل گسترش یافت پیدایش تعارض قوانین امکان پذیر شد .

2-   اجازه قانون گذار ملی و اغماض او به اعمال مقررات دیگر کشورها ؛

از دیگر شروط جهت ایجاد تعارض قوانین آنست که قانونگذار و قاضی یک کشور اجازه دهند و در پاره ای موارد قبول کنند که قانون کشور دیگری را در خاک کشور خود اجرا نمایند . سپس چنانچه قانونگذار ملی فقط قانون متبوع خود را صالح بداند و قاضی نیز همیشه مکلف باشد که قانون کشور متبوع خود را اجرا نماید دیگر تعارض قوانین موردی نخواهد داشت زیرا تعارض قوانین مبتنی بر امکان انتخاب قانون صلاحیترا از بین قانون و چنانچه این حق انتخاب سلب گردد دیگه تعارض قوانین مطرح نمی شود سپس این امکان انتخاب ( بین قانون خارجی با ملی ) باعث صدوث تعارض است .

3-   تنوع و تفاوت قوانین ملی ؛

از آنجا که تعارض قوانین زمانی مطرح است که در خصوص یک مسئله حقوقی واحد که به دو یا چند کشور ارتباط پیدا می کند در قوانین داخلی این کشورها احکام متفاوتی وجود داشته باشد والا اگر راه حل قوانین کشورهای مختلف یکسان باشد دیگر انتخاب این یا آن قانون بی فایده خواهد بود . مثلاً در مورد طلاق یا ازدواج زوجین بیگانه در ایران چنانچه در قوانین این دو کشور ( متبوع اقامتگاه ) در خصوص طلاق یا ازدواج و احکام و آثار آن تفاوتی نباشد دیگر تعارض خود بخود منتفی است چرا که در تعارض همیشه مطلوب تعین قانون صلاحیت را است .

رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

همانطوریکه در تعارض قوانین مسئله تشخیصی قانون حاکم و اجرای آن پیش می آید در تعارض دادگاه ها ما با مسأله تشخیصی دادگاه صالح مواجه هستیم پس ملازمه بین دو تعارض حاکم است . و در این رابطه ما با چند چیز برخورد می کنیم .

1-   در هر دعوایی باید بحث صلاحیت روشن شود .

2-  تعیین صلاحیت دادگاه قبل از حل مسأله تعارض قوانین است چرا که دادگاه باید قبل از تعیین قانون حاکم بر دعوی نسبت به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود اظهار نظر نماید .

3-  صلاحیت دادگاه ملازم و به منزله صلاحیت قانون ملی نیست . مثلاً هر گاه دعوایی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان در ایران مطرح شود دادگاه های ایران صلاحیت رسیدگی به موضوع را دارند اما قانون ایران صلاحیت ندارد ( ماده 7 ق مدنی ) . مگر اینکه مسئله با نظم عمومی ارتباط پیدا کند یا بحث احاله پیش آید که در این حالت دادگاه ایران مکلف است قانون ایران را نیز به عنوان قانون مقرر دادگاه اجرا نماید .

زمانی تعارض قوانین بوجود می آید که در یک رابطه حقوقی خصوصی عامل خارجی( یک یا چند تا ) باشد که وجود این عناصر باعث تعارض قوانین و عدم آن موجب عدم تعارض است مثلاًاحوال شخصیه تابع حقوق داخلی است و اگر عامل خارجی ( تابعیت ) باشد از حقوق داخلی خارج می شویم .

در حقوق داخلی نیز بحث صلاحیت قاضی و دادگاه نیز پیش می آید که به آن صلاحیت ذاتی یا نسبی گویند و محل اقامت شخصی است که این صلاحیت را روشن می کند . و در صورت تعارض قوانین این نکته حائز اهمیت است که ممکن است دادگاه ملی صلاحیت رسیدگی به موضوع را داشته باشد اما این صلاحیت باعث اعمال قانون ملی نخواهد شد ؛ مثلاً

هر گاه تاجر آلمانی با تاجر عراقی قرار دادی در سوئیس منعقد نماید و در این قرارداد کتباً گفته شده که رفع اختلاف تابع قانون ایران است که ممکن است این مسئله در دادگاه ایران مطرح شود و دادگاه ایران صالح باشد اما این صلاحیت دادگاه باعث الزام قانون ایران بر آن نمی شود هر چند دادگاه صالح به رسیدگی است .

رابطه تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها ؛

این رابطه به چند صورت بروز می کند ؛

الف : وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

ب : وجوه اشراق بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

ج : تاثیر متقابل تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها .

الف : وجوه اشتراک بین تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها ؛ که به چند حالت است .

1-   شباهت در زمینه منابع .

2-   شباهت از لحاظ روش استدال و مطالعه موضوعات .

3-   شباهت از نظر ساختمان .

4-   شباهت از جهت بحث نظم عمومی .

5-   وجود آئین دادرسی ویژه .

1-   شباهت در زمینه منابع ؛

که در عرف بین الملل و رو به قضایی منابع مشترک داریم که در عرف بین الملل گفته دادگاه صالح محل اقامتگاه خوانده است و احوال شخصیه ملی تابع اقامتگاه ( انگلیس ) می باشد .

در برخی کشورها من جمله فرانسه بیشتر قواعد حقوق بین الملل خصوصی بوسیله رو به قضایی بوجود آمده است بطوری که رویه قضایی چه در مسئله تعارض دادگاه و چه در مسئله تعارض قوانین منبع درجه اول بشمار می آید . مثلاً ماده 3 ق مدنی این کشور به مسئله تعارض قوانین و دو ماده 14 و 15 ق مدنی آن به مسئله تعارض دادگاه ها پرداخته . طبق ماده 3 ق مدنی آن قوانین مربوط به امنیت و انتظامات نسبت به تمام کسانی که در فرانسه سکونت دارند ( تبعه– بیگانه ) لازم اجراست . اموال غیر منقول حتی آن دسته از اموال غیر منقولی که به کمک بیگانگان در آمده اند نیز تابع قانون فرانسه است .

و طبق مواد 14 و 15 دادگاه های فرانسه در دعاویی که بین فرانسویان و اتباع بیگانه باشد حتی اگر تبعه خارجه مقیم فرانسه نباشد هم صالح به رسیدگی هستند حتی اگر این فرد فرانسوی در خارج فرانسه‏در قبال یک خارجی تعهداتی را پذیرفته باشد نیز‏دادگاه های فرانسه صلاحیت رسیدگی دارند . اگر چه قانون مدنی فرانسه در مورد دعاویی که طرفین آنها هر دو